实践中，明确这一点十分关键，也只有按照这一逻辑，诸如强制安检之类的行为才具有正当性，否则相对人以并未违法为由拒绝安检，行政机关在法理上是无法自圆其说的。

而此前，尽管学理中对于行政诉权的研究不在少数，却大多受限于诉权包含起诉权和胜诉权这种前苏联思考模式的影响，或是立基于借由扩大诉权来满足扩张司法审查和权利保护的现实需求，而并未揭示出实体权利与诉权之间的紧密关联。【29】E. Schmidt-Assmann, in: Maunz, Duerig u.a., Grundgesetz, Kommentar, Lieferung:1985, Rndr.128ff. zu Art.19 Abs.4GG. 【30】 E. Schmidt-Assmann, in: Maunz, Duerig u.a., Grundgesetz, Kommentar, Lieferung:1985, Rndr.128ff. zu Art.19 Abs.4GG. 【31】Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven oeffentlichen Recht, Berlin,S.99. 【32】 E. Schmidt-Assmann, in: Maunz, Duerig u.a., Grundgesetz, Kommentar, Lieferung:1985, Rndr.128ff. zu Art.19 Abs.4GG. 【33】E. Schmidt-Assmann, in: Maunz, Duerig u.a., Grundgesetz, Kommentar, Lieferung:1985, Rndr.128ff. zu Art.19 Abs.4GG. 【34】E. Schmidt-Assmann,, Die Beitrag der Gerichte zur verwaltungsrechtlichen Systembildung, VBLBW 1988, S.383. 【35】 【日】小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第56页。

也有对于公法诉讼在本质上是否应区别于私法诉讼，是否应纳入与私法诉讼相同的诉权思考方式的争议与分歧。将实体请求权从诉权中剥离出来的是德国民法学者温德沙伊德（Berhard Winscheid）。【9】王锡三：《近代诉权理论的探讨》，载《现代法学》1989年第6期，第16页。【37】 【日】小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第11页。从历史发展来看，诉权先于实体权利而存在，罗马法本质上就是由诉讼法思想主宰的时代：诉是权利证立和识别的唯一途径，权利和诉都被集约于action的一体概念之下。

因此，这种意义上的原告资格或是诉权仅类似于违法行政的追诉权，而并不涉及实质意义上的原告适格。据此，从国家作为法人的独立人格，至国家的自负义务，再至个体人格，最后至个人的主观公权利，耶氏用层层递进的缜密逻辑构筑起公权的整套概念体系。然而，这种做法也遭到质疑。

行为法依据的来源有必要区分部门法意义上的授权法体系和单行法意义上的控权法体系。竞合模式下，正当程序已被实定法所吸收，呈现的是规则意义上的正当程序原则，违反法定程序无论在逻辑上还是操作性上更为贯通。四、裁判法依据的选择和可能出路 以最高院判决看，裁判法依据问题的争议首先体现在单一模式还是选择模式，进而涉及对不同标准的界定和选择。第二，裁判法意义上的实定法依据。

陈刚案和城东公司案可作为典型。正当程序原则作为裁判理由，需要解决其与裁判依据之间的关联性，方能体现司法判决质量和说服力。

法院通过援引《行政复议法》中参与主体部分的第三人条款，直接将规范拟态词可以做应当的悖反解释，在规范构造论的意义上创设出羁束性条款，体现司法审查对行政的严格介入。而单一滥用职权论，则没能看到立法和司法实践中基于竞合模式所展现的正当程序完成实法定化作业之后成为具体规则的司法适用问题。以听证程序为例，《行政处罚法》创设听证程序条款被《行政许可法》沿袭。我国当下以《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》为典型来确立与部门法授权体系相配套的控权法体系。

正当程序是否存在行为法规范基础，是法院进行合法性判断的必要环节，也是判断结果进入裁判法依据适用的前提。当这些要素被具体的法律、法规、规章加以明确，即成为法定程序。狭义正当程序原则作为法的一般原则被引入：即使某项原则已为制定法吸收，一般并不影响其作为法的一般原则的性质。法官应当有节制地从现有法律上找到特定观念的效力根据……进而满足正当程序理念的要求。

个案选择需要与正当程序司法适用时行为法规范类型结合起来考虑。基于单一模式的不周延性，司法实践也酝酿出选择适用模式的案例。

应该成为共识的是：法律论证的基础需回归规范上的必然起点。其一，在授权法体系和控权法体系都没能提供行为法意义上的规范基础时，引用《全面推行依法行政实施纲要》中程序正当条款作为正当程序原则适用的基础。

正当程序原则司法适用的（正当性）问题，包含着两层关系紧密的面向：一是，行为法意义上的实定法依据。同时，也使得最终裁判依据的援引显得缺乏信服力，甚至被学者质疑法院在本案中运用正当程序原则没有必要。一方面，通过判例发展法律原则的可行性在学理和实践层面得到印证。判例显示，一旦正当程序原则实现听证条款或者陈述申辩条款的实定化，对违反正当程序原则的司法审查就会嫁接到具体法定条款的适用，裁判规范将锁定违反法定程序。我国行政诉讼制度通过撤销判决确立撤销之诉，并为行政行为合法性提供六项具体审查标准。从裁判法依据看，因违反正当程序而需撤销的个案裁决，就必须选取其中的审查标准，才能借助撤销判决完成对行政行为法律效果的处分。

不仅从行为法规范中掘取其解释空间，还需要充分论证其与裁判性规范之间的关联性和匹配度，从而支撑司法判决的权威和信服力。此外，陈述申辩机制也是体现正当程序原则的一般规则。

这使得原本具有行为法规范基础的司法适用正当性被削弱。就此而言，作为正当程序原则司法适用之晨光初现的田永案，有值得反思之处。

随着行政诉讼法修改，撤销判决条款增加明显不当的审查标准，正当程序的违法性判断又开始面临能否适用明显不当标准作为裁判依据的问题。听证程序所代表的特殊规则优先适用于陈述申辩程序所代表的一般规则，在黄泽富案和 邱正吉案中得到印证。

这可能也是正当程序原则历时20余年发展之后，值得进行的总结。后者围绕行为单行法构成，行为的界定与行政行为模式化密切相关，体现以德国为典型的体系化建设对我国行政法的影响。当行为法依据存在为正当程序原则提供实定法基础的可解释空间时，就出现正当程序司法适用的推导模式。需要以判例为实证基础，回归规范立场，为我国正当程序原则的学理发展和的司法适用提供基础。

一旦行政行为不属于行为单行法所辖及的行为类型，正当程序在个案中的适用就容易陷入规范空缺模式。前者涉及具体行政监管领域的部门法。

一、问题的提出 自田永案始，正当程序原则在我国行政审判实践的发展已逾20年的历史。其二，通过类比进行个案权重。

这也涉及是否需要围绕正当程序原则在法规范的存在状态，区分不同情形对应司法审查标准，匹配撤销条款下不同裁判依据？比如，当行政行为违反正当程序原则时，究竟该援引违反法定程序，还是滥用职权？ 本文讨论的正是正当程序原则司法适用正当性的两个面向，即：引入司法裁判理由的入口与最终选取审查标准的出口及其关系问题。正当程序原则实定化条款，不仅体现在控权法体系，还可能出现在授权法体系中。

卢红案采纳了程序违法或明显不当的选择适用模式。对于正当程序司法适用的要求，需要在法律论证时穷尽实定法基础的解释可能性。当存在行为法规范空缺，违反法定程序不应成为裁判规范，而选择滥用职权或明显不当，具体界分可遵循滥用职权和明显不当之间的差别。陆廷佐案就正当程序原则适用的依据，没有任何行为法规范上的援引。

司法实践看，将违反正当程序的案件归入违反法定程序是我国司法实践中的常见做法，张成银案开始便是如此。因此，正当程序原则既可以作为超验的法的一般原则而存在（原理意义），也可以在实定法中具体体现（规则意义）。

将规划许可变更所产生的权利影响状态类比于规划许可实施，从而得出规划许可调整没有听证程序而导致违反法定程序。此外，即使听证制度被实定法吸收，行为法规范本身存在法律解释问题。

它为何能成为司法判断行政行为合法性的依据？这也涉及到我国正当程序原则是否真的在法律、法规、规章没有规定的前提下适用的问题。就单一审查标准究竟是什么，则存在截然不同的观点。

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文章来源：天狐定制

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